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【法律指引】天價的N95,社會組織拿著捐贈款買還是不買?

2020-02-21 09:39:27  來源: 復恩法律  作者:蔣雪瑋    點擊數量:739

 

 

疫情爆發,武漢的各大醫院在除夕前向社會發出了緊急求助公告,讓正準備享受闔家團圓春節氣氛的全國人民感受到了正在發生的疫情的嚴重性和抗疫第一線的艱難。一時間,有責任感、有能力的企業和個人都站出來希望為戰疫情出一份力。但是大量短缺的醫用口罩、防護服、護目鏡等醫療器械,并非一般個人財力或通過普通購買渠道可以批量購買的。社會公眾因而轉向社會組織,希望通過現金捐贈聚沙成塔,由社會組織統籌、采購。但若接受捐贈的社會組織沒有做好充分的合規準備,反而會進一步引發人們對社會公共財產流失的擔憂。

 

 

 

社會公眾捐贈的財產是社會公共財產

 

《公益事業捐贈法》將社會組織(指社會團體、基金會和社會服務機構)的受贈財產及其增值定義為“社會公共財產”。慈善組織也屬于社會組織,《慈善法》所指的“慈善財產”也屬于社會公共財產。社會公共財產來源于捐贈,社會組織應當根據捐贈人的意愿使用,是以社會組織并非社會公共財產的真正所有權人,而是社會公共財產的“代管人”。

 

社會組織使用社會公共財產必須符合法律的規定、符合捐贈人的意愿以及符合該社會組織業務范圍和章程的規定。

 

但《中華人民共和國慈善法》只對如何使用慈善財產提出了原則性規定,即“充分、高效運用慈善財產”、“提高慈善財產使用效益”。但對于何為“充分、高效”,如何“提高使用效益”,立法者沒有進一步闡釋。在缺乏法律指引的情況下,對于慈善財產是否被最大化利用,需要盡可能客觀、合理的操作指引。

 

符合項目目標原則
社會組織使用社會公共財產必須符合項目目標。如果是公開募捐的情況下,項目目標會體現在公開募捐的信息中予以公示,如果是捐贈人直接向社會組織捐贈的情況下,項目目標會體現在捐贈協議中。但無論是哪一種情況,對于既定人項目目標不得違反。因為項目目標是捐贈人捐贈意愿的基礎。

 

最高性價比原則
我們參考了聯合國采購信息(https://www.un.org/chinese/procurement/)并對比了《中華人民共和國政府采購法》中對非私有屬性的資金采購的規定,項目采購應當保證:在資源有限的前提下最大化保障受益人的權益。性價比高不是單純地指物資便宜,而是一個需要綜合多方因素評估的概念,包括物資的質量、價格、生產、運輸周期等。以采購口罩為例,性價比高是指能夠以合理的價格及時向受益人提供質量過關的口罩。在湖北省周邊采購略高于市場價的合格口罩是性價比相當高的采購。因為臨近疫區,運輸費用低,運輸周期短,受益人很快就能使用物資,物資的及時性能夠平衡價格上的劣勢。從廣東省訂購略低于市場價格的合格口罩也是很好的采購計劃,但在受益人急需的情況下,因為運輸周期長、費用高,其性價比可能反而不如前者。

 

公平競爭原則
社會組織也是市場主體。站在承擔社會責任的角度,社會組織也應當維護市場公平競爭秩序。簡而言之,社會組織選擇供應商時應當一視同仁,而不應當賦予利益相關的供應商不恰當的競爭優勢。例如捐贈人指定的供應商或社會組織采購負責人利用其私人采購某一企業的產品并從中牟利。

 

公開透明原則
公開透明原則所要求的不僅是對社會公眾公開采購內容和金額,更要求社會組織保存完整的采購記錄、原始憑證,財務賬目清楚,經得起專業的財務審計和項目評估。

 

四個“不買”

 

結合前述原則,落實到實操層面,以“為醫護人員購買口罩”為例,社會組織在作出采購決定時,可以引申出以下四個“不買”——

1. 不符合受益人要求的,不買
當前,疫區定時公布需要的物資及其標準。例如,醫用一次性口罩的執行標準是YY/T0969-2013;醫用防護口罩的執行標準是GB19083-2010。社會組織購買物資的,應學習相關標準。若供應商所提供的標準與疫區公布的標準不一致的,社會組織無法判斷的,應當向疫區核實是否可以使用,得到肯定的答復后方可購買。

 

又由于社會各界都在捐贈,社會組織采購物品前應當向疫區進一步確認,是否還需要該類物資。若不再需要的,應當轉而采購其他疫區需要的物資,或在捐贈人同意的情況下,將物資送往其他有需求的醫院。

 

如果購買工業防護口罩或疫區醫院無法使用的口罩,雖然能夠轉而捐贈給民眾、基層工作人員使用,大家也很需要,但項目受益人完全變更了,項目目標落空了,社會公共財產就沒有根據捐贈人的意愿發揮應有的效益。

 

2.無證生產、無證經營的,不買
首先,供應商提供的物資,如果價格未明顯高于當前市場價,不影響社會公共財產的使用效益,社會組織可以購買。

 

但無論是源頭采購,還是通過經銷商采購的,社會組織都應當注意生產廠家有無資質;經銷商是否有相應資質,不能“拉到籃里就是菜”。

 

我國第一類醫療器械的生產采取備案制,第二類、第三類醫療器械的生產是許可制;第一類、第二類醫療器械的經營也是備案,第三類醫療器械的經營是許可制。若無相應備案、許可的,該廠家所生產、經營的物資質量、來源無法保證。

 

疫情期間,捐贈人捐贈款項,表面上是為購買口罩,實際上是希望為醫護人員送去合格的防護,為患者送去一線生機。購買無證廠家生產的產品,使得醫護人員在不知情的情況下,不合理得面對了陡然上升的感染風險,是違背捐贈人意圖使用社會公共財產,也是視生命如兒戲。

 

3. 明顯高于當前市場售價的,不買
國內產能有限,物資供不應求,好不容易找到物資,但價格明顯高于當前市場售價。社會組織面臨的問題:天價口罩,買不買?

 

公共衛生事件發生后,口罩、消毒用品從普通商品一躍成為“剛需”。供不應求導致價格上漲,是正常的市場現象。但囤積居奇,坐地起價,人為加劇供需矛盾,導致短期內價格飛漲,是擾亂市場秩序的不正當競爭行為。一月下旬,北京、廣東省、湖北省、上海市和成都市等地市場監督管理部門先后發出通知,要求查處各類哄抬價格、價格欺詐等違法行為。

 

同為市場主體,社會組織應當積極配合各地的執法行動,在遇到這樣的情況下不但不能買,還可以撥打本地市場監督管理部門投訴電話。

 

4. 個人國外代購的,不買
由于國內產能不足,不少個人、企業從國外購買口罩,希望社會組織能夠采購。

 

國外代購與國外采購不同。國外采購是指具備相應經營范圍的企業在國外采購,經過報關、清關流程,在國內銷售。而個人國外代購是指個人在國外采購后通過郵寄、分散托運等方式帶回國內,在國內銷售。

 

且不論清關、報關、稅收、非法經營風險等問題,個人顯然不具備醫療器械的經營資質,也沒有鑒別醫療器械是否質量合格的能力,醫療器械的質量無從保障。僅從這一點,社會組織就可以作出“不買”的判斷。

 

社會組織應當完善對外采購制度
 

眼下事急從權,但從長遠計,社會組織還是應當考慮建立完善的對外采購制度。

 

隨著職業領域的專業化、精細化,社會公眾對于服務要求的不斷提高, 各行各業對物資采購、服務采購的需求都日趨強烈。在一個項目中引入多方合作,各司其職是必然的發展方向,社會組織自然也無法例外。

 

“工欲善其事,必先利其器”。在服務采購是大勢所趨的前提下,以長遠的眼光看,社會組織更要建立完整的采購制度,最大化社會公共財產的效能,以期更高的成果產出,服務于捐贈人、受益人,也助力社會組織向著使命、愿景更進一步。

 

作者簡介

 


 

蔣雪瑋  復恩法律研究員
 

擅長非營利組織法領域相關的訴訟,爭端解決,知識產權保護等業務。為非營利組織的內部治理,項目開展,日常運營提供法律意見。

 

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